STF decide manter hospedagem na base do ISS

Relator, ministro André Mendonça, entendeu pela constitucionalidade da inclusão 

do valor na base do tributo municipal

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram de forma unânime considerar improcedente a ação da Associação Brasileira da Indústria de Hotéis (ABIH) questionando a constitucionalidade de dispositivo da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 que incluiu o valor total pago pelos clientes pela hospedagem na base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

Em julgamento no plenário virtual que terminou no dia 29/9, os magistrados acompanharam o voto do relator, ministro André Mendonça, que entendeu pela constitucionalidade da inclusão do valor da hospedagem na base do tributo municipal.

Mendonça observou que a hospedagem já constava na lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/1968, sendo mantida em alterações posteriores ao normativo. Além disso, pontuou que a jurisprudência da Suprema Corte prevê que nas relações mistas ou complexas, em que não seja possível segmentar as obrigações de dar e fazer, estando a atividade definida em lei complementar como serviço de qualquer natureza, será cabível a cobrança do imposto municipal. O entendimento está na ADI 3142/DF, julgada em 2020.

A ABIH argumentava que o ISS não poderia incidir sobre a totalidade das receitas advindas das diárias pagas pelos hóspedes, mas apenas sobre a parcela referente aos serviços prestados, excluindo-se a parcela relativa à locação do imóvel da unidade habitacional propriamente dita. Na visão da associação, na hospedagem ocorre a locação de bem imóvel urbano, cumulada com a prestação de serviços de hospedagem.

Para a ABIH, a inclusão do preço total da hospedagem na base de cálculo do tributo violaria o conceito constitucional de serviço e, como consequência, o artigo 156, inciso III, da Constituição. Conforme o dispositivo, compete aos municípios instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar.

Carf mantém tributação sobre bônus de contratação

Por maioria, a 2ª Turma entendeu que a verba é remuneratória por ter ligação com a contraprestação do trabalho

Por cinco votos a três, o 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) manteve a incidência de contribuições previdenciárias sobre o bônus de contratação (hiring bonus). Parte majoritária da turma entendeu que a verba seria remuneratória por ter ligação com a contraprestação do trabalho. Dessa forma, seria salário de contribuição e teria incidência dos tributos. O processo tramita com o número 16327.721013/2018-19 e envolve o Itaú BBA.

O conselheiro Maurício Nogueira Righetti, ao divergir do relator, foi acompanhado pela maioria do colegiado. Para o julgador, a própria natureza da rubrica pressupõe a prestação de serviço. Righetti adotou as razões de decidir do acórdão 9202-008.525 e leu trecho que diz que “a condição imprescindível para que haja o pagamento do valor, independentemente do nome que se queira dar, é que haja a prestação de serviço”.

Patrícia Amorim, representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), defendeu a incidência de contribuições sobre os valores pagos. Amorim destacou, em sustentação oral, que o acerto do bônus é realizado em momento anterior à contratação, mas em função do aceite. “O pagamento é necessariamente vinculado à prestação de serviço”, disse.

O conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso, relator do processo, afirmou que costuma avaliar as características de cada caso quando o tema é bônus de contratação. Para a discussão desta quarta-feira, Risso considerou que a relação do valor pago com a contraprestação ao trabalho, que caracterizaria o caráter remuneratório, não foi comprovada. Para ele, essa parte da autuação fiscal foi “um pouco genérica”.

Em sustentação oral, o advogado do contribuinte, Fábio Zambitte Ibrahim, ressaltou que o pagamento é feito antes da relação de emprego e retrata uma indenização por uma perda de oportunidade do empregado no mercado, que poderia esperar para receber outras propostas. “Ele [empregado] acata o recebimento do valor e se vincula de forma futura ao ingresso na atividade profissional”, disse.

Em março, a turma julgou o mesmo tema no processo 16327.001328/2010-81, do Itaú Unibanco S.A. Na ocasião, a decisão, por um placar de 6×2, foi por afastar a contribuição previdenciária. A composição da turma era diferente, três conselheiros dos contribuintes não compõem mais o colegiado, enquanto outros dois conselheiros da Fazenda participaram daquela sessão de forma extraordinária.

PLR

Nesta quarta-feira, no mesmo processo envolvendo bônus de contratação, os conselheiros debateram a tributação da Participação nos Lucros e Resultados (PLR) paga para diretores não empregados e os requisitos para isenção de PLR.

No caso dos diretores não empregados, a decisão por unanimidade foi por manter a tributação sobre a PLR. O resultado foi o mesmo do processo 13977.000165/2007-71, da Mueller Fogões Ltda, julgado na terça-feira, em que se considerou que por não contemplar profissionais empregados, os valores não estão abrangidos pela exceção prevista na alínea j, parágrafo 9º, do artigo 28 da Lei 8212/91, que trata da PLR.

Os conselheiros ainda debateram se o fato de os valores pagos serem muito maiores do que os salários dos empregados descaracterizaria a PLR. A decisão por 7×1 favorável ao contribuinte considerou que não há na legislação dispositivo que determine valor máximo a ser pago, mesmo entendimento da turma ordinária.

Já sobre a necessidade de pactuação do acordo antes do início do ano de apuração da PLR, a decisão foi por 5×3 a favor do entendimento da Fazenda Nacional. Dessa forma, foi o mesmo resultado do processo 15504.721069/2019-95, da ArcelorMittal Brasil, julgado na sessão de terça-feira.

PLP 124/2022 e as multas tributárias: avanços e pontos a aperfeiçoar

Alterações representam um grande avanço, pois solidificam e dirimem diversos pontos que geram litígios tributários

O Projeto de Lei Complementar (PLP) n. 124/2022 é fruto do trabalho desenvolvido pela Comissão de Juristas, presidida pela ministra Regina Helena Costa, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), formada para elaborar anteprojetos legislativos, com objetivo de unificar, dinamizar e modernizar o processo administrativo e tributário nacional.

O referido projeto dispõe sobre normas gerais de prevenção de litígio, consensualidade e processo administrativo em matéria tributária e, dentre seus diversos dispositivos que pretendem alterar o Código Tributário Nacional (CTN), trataremos, especificamente, daqueles relacionados à aplicação de multas.

O primeiro deles, qual seja, o que acresce ao CTN o art. 113-A, propõe a limitação das multas por descumprimento de obrigações principais e acessórias ao “valor do próprio tributo lançado ou do crédito cuja fiscalização tiver sido afetada pela desconformidade ou pelo atraso na prestação das informações pelo sujeito passivo”. Além disso, dispõe que as multas qualificadas (aquelas majoradas em razão da configuração de dolo, fraude, simulação sonegação ou conluio) não poderão ser superiores ao dobro da multa originalmente aplicada.

Verifica-se que a inclusão de tais previsões no CTN são extremamente necessárias, haja vista que é recorrente, principalmente em âmbito estadual, a fixação de multas que ultrapassam, em muito, o valor do crédito tributário exigido. Sem contar que garante, finalmente, a aplicação dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do não-confisco em matéria tributária, que regem (e sempre deveriam reger) as ações da Administração Pública.

Contudo, chama atenção um ponto que não foi objeto de proposição, que é a possibilidade de fixação de multas por informações incorretas em declarações, arquivos magnéticos e/ou escrituração nos casos em que for possível a retificação, mesmo após início de fiscalização.

Atualmente, o contribuinte que comete um equívoco no preenchimento das obrigações acessórias e realiza a retificação está sujeito à aplicação de multas, muitas vezes superiores ao valor do próprio tributo, quando não vinculadas ao valor da operação do contribuinte. Na esfera federal, a título de exemplo, a penalidade é de 3% (três por cento) sobre valor de tributo omitido, inexato ou incorreto prestado na declaração, independentemente da existência de dolo (art. 8º-A, II, do Decreto nº 1.598/1977).

A recorrência da matéria no Judiciário culminou na afetação do tema para análise em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF) sob o n. 487, o qual, inicialmente, contou com o voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso, que propôs a fixação da seguinte tese: “A multa isolada, em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode ser superior a 20% (vinte por cento) do valor do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente, sob pena de confisco”. Contudo, ainda não foi encerrado o julgamento, em razão de pedido de vista formulado por um dos ministros da Corte.

Nesse sentido, além de ser necessário fixar um teto para esse tipo de penalidade, também é salutar que haja abertura para autorregularização, pautada em conduta colaborativa entre Fisco e contribuinte, e não mais meramente punitiva.

Outro ponto do projeto que chama a atenção é a alteração da redação do artigo 138 do CTN, que prevê, em linhas gerais, que a denúncia espontânea da infração, acompanhada do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, se for o caso, afasta também a multa de mora.

Tal alteração, caso concretizada, representará grande vitória do contribuinte, pois a despeito de ser pacífico na jurisprudência do STJ (REsp nº 1.149.022/SP) que a denúncia espontânea tem o condão de afastar a multa de mora, é recorrente a exigência da referida multa pelo fisco no momento da formalização da denúncia espontânea, o que acaba gerando contencioso administrativo e/ou judicial exclusivamente para se discutir a indevida exigência da multa de mora.

Entretanto, merece crítica o fato da proposta de alteração do referido artigo 138 nada tratar sobre as obrigações acessórias, para as quais, atualmente, não se admite a denúncia espontânea (ex. REsp 1.618.348/MG; AgInt no REsp 1.867.756/SP) e cujas multas aplicáveis, como relatado acima, podem representar vultosas quantias, mais onerosas que o próprio tributo.

Outrossim, de forma muito bem-vinda, insta destacar a previsão de aviso amigável para autorregularização, constante no artigo 139-A, cujo objetivo é incentivar o contribuinte para que, antes da lavratura do auto de infração, pague o tributo ou cumpra as obrigações acessórias.

Contudo, pela locução “deverá priorizar” empregada na redação proposta do art. 139-A, observa-se uma faculdade na adoção de tais procedimentos pelo fisco, ao passo que, para contribuir efetivamente com redução dos litígios tributários, é imprescindível que sua aplicação seja mandatória, pois caso contrário, se colocará em xeque o espírito cooperativo.

Por fim, urge mencionar a proposta de inserção dos parágrafos 2º e 3º no artigo 142 do CTN que, em síntese, passam a prever que nos lançamentos de tributos com exigibilidade suspensa, realizados para prevenir decadência, não será cominada multa de ofício ou multa de mora.

Essa é outra alteração que, caso aprovada, contribuirá muito para redução dos litígios tributários, pois embora o STJ de longa data possua jurisprudência estável (ex. REsp 774.739/RJ) no sentido de ser incabível a exigência de multa de ofício ou multa de mora na hipótese de lançamento para prevenir decadência, é comum o fisco exigir tais multas, obrigando o contribuinte a recorrer ao Poder Judiciário.

Portanto, verifica-se que as propostas de alterações do CTN em matéria de multas tributárias, veiculadas no PLP nº 124/2022, representam um grande avanço, pois solidificam e dirimem em nível legal diversos pontos que são recorrentes geradores de litígios tributários. Todavia, entende-se que é necessário complementar a proposta de alteração, para tratar de outros relevantes aspectos em matéria de multas que afligem os contribuintes, como é o caso das multas por descumprimento de obrigações acessórias.

STJ: redução de juros moratórios deve ser aplicada sobre valor original da dívida

1ª Seção entendeu que a redução das multas de mora e de ofício não implica em redução proporcional dos juros de mora

Por unanimidade, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a aplicação da redução dos juros moratórios no caso de quitação antecipada de débitos fiscais objeto de parcelamento deve ocorrer sobre o valor original da dívida após consolidada. Prevaleceu o entendimento de que a redução de 100% das multas de mora e de ofício não implica em redução proporcional dos juros de mora.

A tese vencedora é a defendida pela Fazenda Nacional. Os contribuintes, por sua vez, entendem que, uma vez que o artigo 1º da Lei 11.941/2009 prevê a redução de 100% das multas de mora e de ofício em caso de pagamento à vista, não haveria como incidir juros de mora sobre multas inexistentes.

Em seu voto, o relator, ministro Herman Benjamin, propôs a fixação da seguinte tese: “Nos casos de quitação antecipada, parcial ou total, dos débitos fiscais objeto de parcelamento, conforme previsão do artigo 1° da Lei 11.941/2009, o momento de aplicação da redução dos juros moratórios deve ocorrer após a consolidação da dívida, sobre o próprio montante devido originalmente a esse título, não existindo amparo legal para que a exclusão de 100% da multa de mora e de ofício implique exclusão proporcional dos juros de mora, sem que a lei assim o tenha definido de modo expresso”. A turma acompanhou a posição de forma unânime.

O julgamento ocorreu no âmbito dos recursos especiais 2.006.663, 2.019.320 e 2.021.313, de Tema 1187.

STJ decide que produtos intermediários geram créditos de ICMS

Relatora levou em conta a essencialidade e relevância dos insumos para a atividade-fim da companhia

Por unanimidade, os ministros 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) validaram o aproveitamento de créditos de ICMS sobre a aquisição de produtos intermediários, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente no processo produtivo, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a atividade-fim da empresa.

Prevaleceu o entendimento da relatora, a ministra Regina Helena Costa, que levou em conta a essencialidade e relevância dos insumos para a atividade-fim da companhia, que se dedica ao cultivo de cana-de-açúcar e à fabricação de produtos como etanol, açúcar e energia elétrica.

O ministro Herman Benjamin, que havia pedido vista do processo, acompanhou integralmente o voto da relatora nesta quarta. Os demais julgadores também seguiram o voto de Regina Helena Costa.

Entre outros dispositivos, a magistrada fundamentou seu voto nos artigos 20, parágrafo primeiro, e 21, inciso III, da Lei Kandir (LC 87/96). Segundo o artigo 20, parágrafo primeiro, entradas de mercadorias ou serviços “alheios à atividade do estabelecimento” não dão direito ao crédito de ICMS. O artigo, 21, inciso III, por sua vez, define que o contribuinte deve realizar o estorno do crédito quando a mercadoria ou o serviço forem utilizadas “em fim alheio à atividade do estabelecimento”.

“Revela-se cabível o creditamento referente à aquisição de materiais empregados no processo produtivo, produtos intermediários, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa, é dizer, a essencialidade em relação à atividade-fim”, disse Regina Helena.

A magistrada ainda devolveu os autos ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) para que este reexamine o pedido da empresa com base no entendimento firmado pelo STJ. Ou seja, para que este conceda o creditamento, desde que comprovada a essencialidade dos insumos para a atividade-fim da empresa.

O julgamento ocorreu no âmbito do processo EAREsp 1.775.781.

Estados analisam como reincluir TUSD/TUST na base do ICMS

Liminar do ministro Luiz Fux suspendeu eficácia de dispositivo da LC 194/22; 

parte dos estados aguarda julgamento do mérito

Estados que haviam retirado a TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e a TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) da base de cálculo do ICMS, no ano passado, por conta da Lei Complementar 194/22, agora analisam como reincluí-las em virtude da liminar concedida pelo ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF).

No último dia 9, o ministro suspendeu a eficácia do dispositivo da LC que define que as duas tarifas – vinculadas às operações com energia elétrica – não integram a base de cálculo do ICMS. A liminar foi concedida no âmbito da ADI 7195, por meio da qual os estados questionam a lei complementar. No entanto, o julgamento do mérito da ADI deve ocorrer no período entre 24 de fevereiro e 3 de março, o que deixa alguns estados em compasso de espera.

Mapeamento realizado pelo JOTA no ano passado identificou que 10 estados retiraram a TUSD e a TUST da base de cálculo. Desses, 2 informaram para a reportagem que pretendem reincluir as tarifas. É o caso do Espírito Santo, que afirmou que tal medida se dará “imediatamente”. Já o Rio Grande do Sul garante que “cumprirá a decisão do STF na íntegra”, e que a mesma evita uma perda de R$ 2 bilhões por ano para as receitas do estado.

Outros estados, porém, ainda estudam o tema. A Secretaria da Fazenda do Paraná disse que “estuda formas de implementar a cobrança do ICMS que incide em um dos componentes da conta de luz, a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD)”.

A Secretaria da Fazenda de Minas Gerais afirmou na última sexta-feira (10) que o caso estava em análise na Advocacia-Geral do Estado. Entretanto, no dia seguinte, foi publicado no Diário Oficial do estado o Decreto 48.572/2023, revogando o Decreto 48.482, de 3 de agosto de 2022, que estabeleceu a não incidência do ICMS “sobre a parcela do valor relativo aos serviços de transmissão, serviços de distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”. A reportagem reforçou o questionamento, mas não houve retorno até a publicação.

Em entrevista ao JOTA nesta segunda-feira (13), a secretária de Economia de Goiás, Cristiane Schmidt, afirmou que o estado aguarda o julgamento do mérito. Ela defende que a TUSD e a TUST devem ser incluídas no ICMS e que a LC 194/22 é inconstitucional. A retirada das tarifas geraria perda de R$ 1 bilhão ao ano para o estado.

“Isso [TUSD/TUST] entrou como um jabuti na [LC] 194. Ela não deveria fazer parte. Só para lembrar, a 194 era um PL que dizia respeito a combustível e que, de repente, entrou energia elétrica, telecomunicações, transporte público e, mais ainda, colocaram artigo da TUSD e TUST”, apontou Cristiane, que também é vice-presidente do Comsefaz (Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Economia ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal).

No entendimento do ministro do STF, há indícios de que a União extrapolou seu poder de regulamentar ao disciplinar a incidência de ICMS. A medida, segundo Fux, pode impactar os municípios, que recebem parte do imposto arrecadado pelos estados.

“[As tarifas] foram retiradas, mas estava toda uma discussão no STF se podia ser retirada. Então muitas empresas resolveram continuar pagando. No estado de São Paulo, de 100% das empresas, 30% não pagaram, mas 70% pagaram. Então não é uma coisa que foi retirada e ponto final. Foi retirada e está sendo contestada essa retirada. E o ministro Fux está dando, neste momento, razão aos estados, que não deveria ser retirada pela 194, que é inconstitucional”, afirmou Cristiane.

A secretária também se mostrou otimista em relação às negociações com o governo federal sobre o tema. “Estamos numa negociação com o governo Lula, com o ministro [da Fazenda, Fernando] Haddad, que se mostrou muito propenso a conversar com os governadores e a entender essa aflição que passou a existir”, comentou.

Já Santa Catarina informou que a decisão do STF não terá impacto no estado e que não houve alteração na base de cálculo do ICMS. Em agosto do ano passado, via decreto, o governo estadual retirou da incidência do imposto “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”. No entanto, a Secretaria da Fazenda aponta que tais serviços “não se confundem” com o valor da TUSD cobrado pelas distribuidoras na comercialização da energia elétrica.

“A não incidência do imposto somente abrange a contratação de uso do fio em operação que não destine energia ao usuário final, como na contraprestação pelo deslocamento da energia de um ponto ao outro”, informa a nota.

“A Secretaria de Estado da Fazenda reitera seu entendimento já manifestado em consulta formulada pelas distribuidoras de energia elétrica (COPAT 96/2022) e recentemente acolhido pelo STF. Isto é, de que a transmissão e a distribuição da energia não são serviços prestados e nem possuem existência ou valor econômico autônomos, sendo integrantes do custo do fornecimento de energia como um todo (portanto, componentes da base de cálculo do ICMS)”, sustenta o Governo de Santa Catarina.

Os demais estados que retiraram as tarifas em 2022 são: Maranhão, Paraíba e Rio Grande do Norte, além do Distrito Federal. O JOTA questionou quais seriam as medidas adotadas neste momento, mas não obteve resposta até a publicação deste texto.

ANDRÉ ROSSI – Jornalista formado pela Unimep, trabalhou em diversos veículos de imprensa do interior paulista, como o Jornal Todo Dia, Jornal de Piracicaba e O Liberal. Também foi assessor da Subsecretaria de Assuntos Estratégicos da Casa Civil do Governo do Estado de São Paulo antes de entrar no JOTA